商标增值与保值的经营方式

商标增值与保值的经营方式商标图样

(一)商标价值评估的前提及评估应注意的问题

商标增值、保值的方式有商标转让商标使用许可、商标转化为产业资本、特许经营等多种方式,但无论采取何种方式经营,首先要对商标自身的价值进行评估,以作为商标增值与保值的基础。

1.商标价值评估的前提

商标不像企业的固定资产、流动资产的实物一样占有一定的空间,权利人可以控制、支配。商标是为生产、分配、交换、消费服务的,是一种不具物质形态的资源,但它却是一种财富,是能为企业带来收益的无形资产。无形资产的无形性决定了在权利的产生、使用、终止、法律的保护与有形资产有所不同。商标评估的前提,一是必须是依照法律规定的条件和程序申请注册,经商标局审查核准的注册商标,商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限,商标专用权还有一定的时间性、地域性,这是界定商标无形资产的基本元素,也是商标评估的基本前提。只有享有商标专用权的企业在商业经营活动中使用该商标并在市场上公平竞争所带来的经济效益,才能表现其自身价值。二是必须是使用着的商标。商标权的生命在于使用,商标的价值在于不断拓展和覆盖市场。如果企业注册的商标只是束之高阁,未在商业流通领域中使用,那么商标即失去了价值的基础,这种商标称为“死商标”,是不可能利用它来获取经济效益的,也就不能独立地表现其自身价值,不能列入无形资产的评估范围。

2.商标评估应注意的问题

(1)拟评估的商标是否已核准注册。在1995年,我国西南曾有一件商标在上拍卖场(且不说商标的拍卖是否合法)时,被评估出的底价上了亿元(人民币)。而拍卖刚一结束,买主就得到了消息,该商标的注册申请已被国家工商行政管理局商标局驳回,它根本不具有专用权;而它又绝不是“驰名商标”,即不在依巴黎公约可以受保护的未注册商标之列。所以,实际上它可能一文不值。而该地方的评估公司据说确确实实是按照传统经济学公认的评估公式估出了该价值。

(2)拟评估的注册商标是否届满了“无争议期”。按照巴黎公约的要求,在无争议期届满后,除“恶意”获得注册的商标外,不能对已注册商标再提出撤销要求。“无争议期”的期限在不同国家规定为二至七年不等。一般国家(包括我国)则规定为五年。就是说,在商标注册后五年内的期间,它随时有可能在争议程序中被撤销。所以,在相同的条件下,注册商标已满五年期的与未满五年期的,评估出的价值应有较大差距。

(3)拟评估的注册商标是否接近了保护期终点,亦即是否快到“续展日期”。因为对商标的评估一般都以年平均超额收益值,乘以专有权(我国法称“专用权”)有效年数。例如某商标离续展日尚有1。年,则乘10;尚有1年或不足1年,则乘1。可见接近续展期与刚刚获得注册(远离续展期)的同一个商标,价值可相差10倍。

(4)拟评估的商标是否系“驰名商标”。驰名商标依照巴黎公约、世贸组织的知识产权协议及多数国家的商标法,都享有三种特权:一是如其在某国尚未注册,而有人抢先注册,它可以把抢先者挤出注册簿,自己进去;二是在只保护注册商标的国家,一般对未注册的驰名商标也予保护;三是对于已注册的驰名商标,在侵权诉讼中,认定被告的商标与其近似的可能性大,认定被告的有关商品(服务)与其所标商品(服务)类似的可能性也大。在相当一部分国家,即使把驰名商标的类似标识用在非类似商品(服务)上,也可认定为侵权。这样一来,除了驰名商标在经济上对有关产品及服务的促销作用外,其法律地位上的优势也会大大增高它的价值。这就是为什么“可口可乐”等驰名商标被评估为上百亿美元的重要原因。商标增值与保值的经营方式商标图样1

(二)注册商标转让

《商标法》第三十九条规定:“转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。

转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”

注册商标的转让,是市场经济发展过程中的一种客观需要。商标法对注册商标转让作出规定,是客观经济需要在法律上的体现。商标的生命在于使用,商标闲置时间过长,在消费者心中的影响就会淡化,知名度就会变小。注册商标是一种资源,如果闲置不用,等于是资源的浪费。因此,《商标法》第四十四条规定,注册商标所有人必须使用注册商标,如果连续三年停止不用的,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。而注册商标的转让,可使商标所有人“闲置”的商标“盘活”。商标所有人把其闲置的、不常用的注册商标依法转让出去,不仅使受让人取得了商标专用权,从而有利于商标资源的充分利用;而且,通过转让的方式将商标这一无形资产转化为有形货币,把处在“静态”的商标的无形资产变成可以流通周转的货币资本,使商标所有人收到实实在在的经济效益。当前有些企业实施多元化、集团化战略,由于经营战略的调整,有可能出现闲置商标,有些企业在改革、改制和重组或产业结构调整中,重组的企业内部出现了“富裕”商标,造成了事实上的闲置;也有一些有实力的企业兼并了一些企业(包括商标),那些被兼并来的企业的商标往往闲置不用,成了事实上的无主商标。在上述情况,企业将闲置商标转让出去,可实现商标的增值或保值,如果在转让过程中,再引进市场竞争机制,对拟转让的注册商标,采取广告宣传、招标投标、竞价拍卖等竞争方式,可追求商标无形资产价值的最大化,挖掘商标无形资产潜在的巨大价值。

例如在宁波一次公开拍卖会上,浙江宁波引发绿色有限责任公司的“引发”商标以158万元创下了宁波市商标转让价的历史新高,并开了该市商品商标公开拍卖的先例。

宁波引发绿色食品有限责任公司原是一家村办集体企业,该公司加工生产的宁波传统雪菜、笋丝雪菜和雪菜汁口味纯正、工艺精良,深受广大消费者喜爱。1995年6月,“引发”商标由原引发集团申请注册后转让给该公司所有。此后,“引发”产品在国内外的知名度越来越高,并迅速进入了东南亚和欧美市场,还先后被评为中国国际农业博览会的名牌产品和中国浙江国际农业博览会金奖。

因企业改制,该公司在2003年年初决定把“引发”商标及相关产品的经营权、库存半成品全部予以公开拍卖,其中“引发”商标的起拍价定为95万元。在拍卖会上,经过一场激烈的竞价,最终本地的一家名为宁波绿原农业有限公司的股份制企业以总价378万元的价格拍得宁波引发绿色食品有限责任公司的经营权和商标权,其中,“引发”商标价格为158万元。

拍得宁波引发绿色食品有限责任公司的经营权和商标权的宁波绿原农业有限公司董事长介绍说,公司之所以花巨资购买商标,缘于“引发”产品在长期的经营过程中形成的知名度。公司在买入经营权和商标权后,将与当地一家企业合股进行股权和资产重组,运用“引发”商标开发“引发”系列产品,使“引发”越做越大越有名,从而充分发挥出品牌效益,促进当地农业经济的发展。

再如,石家庄神威药业股份有限公司(以下简称“神威药业”)是一家中型股份制制药企业,集药材加工、提取、药品、保健食品、药用包装生产、药品批发、零售、运输于一体,始建于1970年,现有员工1000余人。该公司主要生产经营“神威”牌颗粒剂、软胶囊、水针剂等5个剂型28个品种的中药制品,他们的“神威”和“五福”两个商标曾双获河北省著名商标称号,其中“神威”牌系列产品畅销全国,并有部分产品批量出口。

早在1992年初,公司领导解放思想,在河北省率先实行了股份制。为树立企业形象,该公司通过省内媒体向广大市民征集公司名称和徽标。在6000市民参与的情况下,经多方征求意见和反复推敲,公司有了一个响亮的名字——神威。当他们到国家工商行政管理局商标局申请注册时,海南南台海神国药有限公司(以下简称“南台公司”)已先行注册了“神威”商标,并于1993年2月28日取得了商标局颁发的第631397号“神威”的注册商标证。

神威药业与南台公司经多次协商,双方终于达成转让“神威”商标的协议。神威药业除将自己注册的“南台”商标转让给南台公司外,再补偿南台公司45万元,取得了“神威”注册商标的专用权。1996年8月28日,国家工商行政管理局商标局核准“神威”商标转让。

(三)注册商标的使用许可

《商标法》第四十条规定:“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商标质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

商标使用许可合同应当报商标局备案。”

注册商标使用许可,是商标无形资产运作的最基本形式。商标所有人将其注册商标许可他人使用,收取使用费,让商标无形资产产生经济效益,使商标所有人对其所有的注册商标享有的收益权得以实现。

有的商标因经过连续使用后受到消费者或其他企业的青睐而走红。如浙江浦江县贝思特制衣有限公司和上海海螺集团有限公司负责人共同在“绿叶”商标使用许可合同书上正式签署了协议。自此,贝思特制衣有限公司以100。万元的高价,买下了上海海螺集团这家多元化跨国经营大型企业主打的“绿叶”牌商标十年的使用权。

海螺集团有限公司服饰系列中的“绿叶”牌衬衫,至今已有数十年的生产历史,曾多次获得“中国十大名牌衬衫”的荣誉称号,在国内外服装市场上享有较高的声誉。贝思特制衣有限公司作为一家私营企业,耗费巨资向国有大企业购买知名服装品牌使用权的举措在浙江省尚属首例。

再如,每年以15万元的商标许可使用费允许广东某酒厂使用的“三星”注册商标,以1000万元买断双星“DOUBLED”注册商标在皮鞋商品上的六年使用权。这都是拥有注册商标的所有人充分利用商标无形资产受益的典范。把某些注册商标通过签订商标许可使用合同的形式,允许他人有偿使用,也是商标资源灵活配置、追求商标无形资产价值最大化的一种方式。这种追求商标无形资产最大价值的方式,是在商标所有权不转移的情况下,通过对商标使用权的有偿出租来实现的;对商标许可人和被许可人双方发展生产,搞活经营都是非常有益的,是一种大受欢迎的双赢结局。如果在商标许可使用合同签订前,商标所有人对拟定许可他人使用的注册商标实行招标,通过投标、竞标,最终确定许可给出价高的企业或个人使用,将使商标无形资产产生更大的经济效益。商标增值与保值的经营方式商标图样2

(四)商标作价向企业投资

知识经济时代的到来,使商标权这一无形资产作为投资手段日益引起人们的广泛重视。商标权作为工业产权的重要组成部分,允许以一种特殊的投资手段转让为产业资本,在我国有关法律法规中大都是以工业产权的表述形式出现,这是对商标专用权内容的丰富和发展。根据有关法律法规的规定,商标可作价向两类企业投资入股。

1.向内资企业投资

(1)可以商标作价向有限责任公司、股份有限公司投资。《公司法》第二十四条、第二十五条规定,有限责任公司的股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的工业产权,必须进行评估作价,核实财产,不得低估或者高估作价。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。股东以工业产权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。《公司法》在第八十条和第八十二条中,对股份有限公司的发起人用工业产权作价出资,作出了与上述有限责任公司股东以工业产权作价出资类似的法律规定。

(2)可以商标作价向合伙企业投资。《合伙企业法》第十一条规定,合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资,上述出资应当是合伙人的合法财产。以知识产权出资需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。

2,向外商投资企业投资

我国外商投资企业法就包括商标权在内的工业产权作为出资者的一种重要出资方式,作出了较为详细的规定。《中外合资经营企业法实施条例》第二十五条规定,合营者可以用货币出资,也可以用建筑物、厂房、机器设置或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。第二十八条规定,作为外国合营者出资的工业产权或专有技术,必须符合下列条件之一:①能生产中国急需的新产品或出口适销产品的;②能显著改进现有产品的性能、质量,提高劳动生产率的;③能节约原材料、燃料、动力的。《中外合作经营企业法》第八条,《外商独资企业法实施细则》第二十六条都规定,企业投资者可以用工业产权作为合作条件或投资方式。

用商标作价向企业投资具有十分重要的经济意义。首先,商标权资本化可以充分发挥注册商标的作用,促进市场经济发展。对于出资方来讲,用商标权投资可以减少现金支出,以较少的现金投入获得较大的投资收益;可以扩大使用注册商标的商品或服务项目的生产经营规模,进一步提高商标信誉。对于接受商标权投资的企业来讲,商标权资本化可使其直接获得名牌商标的使用权,进而使其产品较快地打开市场,扩大生产经营规模。其次,商标权资本化可以发展我国对外商品贸易和服务贸易,扩大国际经济技术交流与合作。按照我国外商投资企业法有关规定,外国投资者可用其包括商标权在内的工业产权在中国投资设立企业,这可使我国外商投资企业不用或少用外汇,直接获得国外知名商标的使用权,从而增强我国产品出口竞争能力。同时,对于外商来讲,用商标权投资是资本输出的一种重要方式,可使其减少货币资本支出,在一定程度上也可降低投资风险。商标增值与保值的经营方式商标图样3

(五)以商标使用权为轴心连锁经营或特许经营

以商标使用权为轴心连锁经营或特许经营,这种方式在商标流通领域内的服务商标无形资产运作上表现得尤为突出,如肯德基、麦当劳快餐连锁店就是这种模式的典范。商业企业在形成了一定的品牌优势后,为寻求营销规模的进一步扩大,充分发挥其现有的服务商标的价值,扩大其服务商标的社会拥有量,通常会选择建立连锁网络方式。最初的连锁经营通常是直接连锁经营,即商业企业运用自有资金,在特定区域新建隶属于自己的销售分支机构。这种直接连锁经营并没有充分发挥其服务商标所具有的价值。目前,连锁经营正经历着从直营连锁向特许加盟发展的过程。因为如欲通过直营连锁的方式最大限度地开拓市场,进一步提高其服务商标的无形价值,会受到其自有资金、人力资源等多方面的限制,因而特许经营便应运而生。以肯德基、麦当劳为例,任何一个城市如欲经营肯德基或麦当劳的快餐食品,均需获得他们的特许授权,而该特许权的经营者因为达到一定的条件可以使用特许权方的商标而支付特许权费,而且这种特许权费与各连锁店的经营业绩也没有直接关系。特许权方,即服务商标的拥有者,既通过授予服务商标的使用权获得特许权费,同时又在世界各地成功地开拓了市场,相比较直营连锁的方式而言,特许权经营在开拓市场方面节省了大量的人力、物力、财力,是成功地运作服务商标这一特定无形资产的方式。

(六)商标质押

商标质押也是商标无形资产运作的基本形式。相对有形资产而言,商标作为企业的无形资产才是其最本质的资源,往往具有更大的价值潜力,转移起来也更灵活。对于欲申请贷款的企业和身陷债务危机中的企业及其债权人来说,商标质押不失为一种选择。

商标质押属于质权的一种。我国《担保法》将商标专用权列入权利质权。《担保法》第七十五条规定:下列权利可以质押,依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。《担保法》第七十九条规定:”以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记,质权合同自登记之日起生效。”“上述知识产权出质后,出质人不得转让或许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或向与质权人约定的第三人提存。”

1995年10月18日,国家工商行政管理局公布的《企业动产抵押物登记管理办法》第十八条规定:”以依法可以转让的商标专用权出质的,出质人和质权人应当于订立书面协议之日起20日内,向国家工商行政管理局办理出质登记,质押合同自登记之日起生效。

出质登记的具体程序参照本办法的规定执行。”

如“永久”质押商标专用权。上海轻工控股(集团)公司是上海永久股份有限公司的第一大股东,持有该公司64.07%的股权。此次商标质押的起因,是永久公司借、欠上海轻工控股(集团)公司5083.6万元人民币。商标质押事宜已在国家工商行政管理局依法登记,并出具商标专用权质押登记证,商标质字(2000)第013号。质押价值为5083.6万元,质押期限自2000年7月5日至2003年2月28日。在质押期内,永久公司仍有权使用此商标。经上海经隆会计师事务所评估,永久商标价值8326.54万元(评估基准日为2000年5月31日)。

永久公司是因为控股子公司上海永胜自行车有限公司向中国银行上海市浦东分行等五家金融机构贷款3795万元人民币,到期未履行偿还义务,导致上述金融机构起诉至上海市第一中级人民法院和浦东新区法院。由于永久公司为该款项做了担保,法院判决永久公司负有连带清偿责任;而上海永胜自行车有限公司4200万财产为永久做了反担保,致使目前此财产被浦东法院查封。

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