我国现有法律对滥用知识产权的规制

我国现有法律对滥用知识产权的规制商标图样

我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度,但是这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。笔者认为我国目前形式上可以用来规制知识产权权利滥用的法律资源主要有TRIPS,《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法实施细则》、《计算机软件保护条例》、《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》等法律条文中相关的规定

1.TRIPS协议。

TRIPS协议是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。但为了防止知识产权权利人滥用知识产权和限制竞争,协议第8条第2款明确规定:“只要与本协议的规定相一致,可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取合理的限制贸易行为或对国际技术转让造成不利影响的做法。”协议第40条还规定:“1.各成员同意,一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利的影响;并会妨碍技术的转让与传播。2.本协议的规定均不得阻止各成员在其国内立法中明确规定在特殊情况下可构成对知识产权的滥用并对相关的市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上规定的,一成员在与本协议其他规定相一致的条件下,可按照该成员的有关法律法规,采取适当措施以防止或控制此类活动,包括诸如排他性返授条件、禁止对许可效力提出质疑的条件和强迫性的一揽子许可等。”这些规定为国际层面上规制知识产权滥用行为提供了一定的法律依据,同时也为各国国内的相关立法提供了基础。我国新修改的《对外贸易法》就以其为依据作了相关的规定,这为我国规制对外贸易中的知识产权滥用行为提供了有效的法律武器。但也有的学者指出“协议列举了独占性回授条款,禁止对知识产权的有效性提出异议条件或者强迫性一揽子许可等限制竞争行为,但没有反竞争及反垄断的条款,即没有直接禁止反竞争行为本身,而只是允许受影响的国家通过国内法来对此采取行动。但经济实力强的国家若无多边性知识产权制度作强有力的支持,其国内法的作用和影响是极其有限的。”①笔者认为虽然TRIPS确实存在该观点所指出的部分问题,但是这并不能因此否定TRIPS中对知识产权滥用所作规定的法律意义与时代意义。况且即使规定了禁止反竞争行为,同样还是存在国内立法对其他国家特别是经济实力比较强的国家影响极其有限的问题。所以TRIPS对滥用知识产权行为的规定还是非常具有价值的,它为规范知识产权滥用行为提供了国际性的法律依据,有利于对跨国性的知识产权权利滥用行为的规制。

2.知识产权法。

综观我国现行的知识产权立法,客观而言,我国知识产权法对知识产权权利滥用的规定是比较贫乏的。除了《著作权法》第4条第2款对著作权滥用作了原则性的规定和《专利法》第六章对某些专利权滥用行为作了规定外,对于其他的知识产权权利滥用行为的立法几乎是一片空白。

《著作权法》总则第4条第2款规定“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害社会公共利益。”笔者认为,虽然这条规定是我国《著作权法》对知识产权滥用作出的唯一禁止性立法,但是由于该规定属于原则性规范以及本身包含法律适用指示,所以从理论上讲,它实际上搭建一个可以对所有滥用著作权行为进行规制的法律框架。一方面,根据法理学理论“任何国家的法律都存在一定程度的不周延性,加之立法的不健全,法律的漏洞是无法根除的现象。对于法无明文规定的案件,执法者和司法者只能依据法律原则进行处理。”①所以对于滥用著作权的行为特别是有损于社会公共利益的行为,我们可以依据《著作权法》这条规定依法进行规制。另一方面,通过该规定的法律适用指示(不得违反宪法和法律),我们也可以广泛运用其他的法律从不同的角度来规制著作权滥用行为。例如我们可以从维护市场竞争秩序角度适用《反不正当竞争法》第12条的规定“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售或者附加其他不合理的条件”来规制滥用著作权的行为。但应指出该规定也存在几个问题。一是能否通过该原则来直接援引宪法对滥用知识产权权利行为进行评判。宪法司法化问题在我国尚处于讨论之中。二是如何确定损害公共利益的判断标准。如果对这个问题处理不当,很有可能造成知识产权立法的宗旨在某些个案中落空。三是由于法律原则缺乏明确的权利义务规范内容使得这条规定在规制著作权滥用行为的功效在很大程度上要依赖于其他法律或者相关的法律制度,这大大制约了该规范法律功效的发挥。所以应通过一定的途径或者方法来尽量细化和完善这一原则立法,加强与提高该规定的法律功效。我国现有法律对滥用知识产权的规制商标图样1

我国《专利法》第六章对知识产权的滥用作了一些规定。该法第48条规定:具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务院专利行政葡门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。该规定为规制拒绝合理条件下许可的滥用知识产权行为提供了强有力的法律依据。依据WTO的相关基本原则如国民待遇原则,任何人要想获得我国专利法的保护,其必须遵守我国专利法的规定。如果专利权人拒绝具备实施条件的人以合理条件请求的专利许可,那么我们就可以依法对其进行强制许可。另外,该法第49条和第50条还规定“在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有明显经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”这两条规定对于那些滥用专利权权利进行拒绝合理条件的许可或者以过高价格许可的行为以及其他滥用知识产权权利行为都是很有威慑力的。如果因为权利人的滥用知识产权行为而导致相关技术在我国得不到合理的传播或者发展,那么一旦在发生法律规定的情况下,这些知识产权将面临强制性许可。根据社会实践,相对于正常情况下的许可而言,此时权利人可取得的许可费用是比较低的。所以如果专利权权利持有人滥用权利而被适用类似性的规定,其所受到的惩罚尤其是经济方面是比较严重的。这迫使知识产权持有人可以在一定程度上阻止了知识产权滥用行为的发生。但值得指出的是,类似我国《专利法》第49条和第50条规定的适用很可能引发旷日持久的国际诉讼。例如在非洲,数百万艾滋病患者急需“鸡尾酒疗法”的救治,但由于知识产权掌握在他人手中,很少人能够负担高额的药物费用。当地政府在公众利益受到损害的紧急状态下,超越知识产权保护限制允许国内药厂仿制国外的相关药品,由此引发了一系列的国际知识产权诉讼。所以我们应对此保持谨慎态度以保持适度合理。

3.民法。

TRIPS前言明确提出“承认知识产权为私权”的原则。作为一种民事权利,个体知识产权的行使,不仅与有效竞争的理念存在冲突,而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离。所以知识产权的滥用也受到民法的规制,民法在理论上也是可以用来规制知识产权滥用的法律资源。根据我国民法现行立法概况,可以规制知识产权滥用的民法资源主要集中在《民法通则》中的基本原则与《合同法》中相关法律规定。但是由于民法的私法属性使得这些规定并不能有效地规制知识产权权利滥用的行为,往往显得“心有余而力不足”。首先,民法基本遵循意思自治原则,其对拒绝合理条件的许可与交叉许可限制竞争的滥用知识产权权利的行为是无实际规制能力的。例如思科公司在中国市场上的利用“私有协议”拒绝许可限制竞争行为早已存在并为业内所知晓。其次民法注重形式主义的平等,这往往使得其无法突破形式平等的障眼法去对包裹着形式平等但实质不平等的民事活动进行法律评判,所以它对搭售或者附加不合理交易条件和以过高价格许可的滥用知识产权权利行为也是无实质性规制意义。也许有的学者对此观点存在异议,认为有关当事人可以依据合同法等进行诉讼以获得民法救济使得利益总体均衡,所以民法可以有效地规制部分的知识产权权利滥用行为。笔者对此的解释是由于有关当事人对相关知识产权内涵知识的迫切需求和对诉讼风险的考虑,社会实践中很少出现依据民法对搭售或者附加不合理交易条件与以过高价格许可的行为提起民事法律诉讼,所以民法对此并无直接性规制作用。但这也并不是说民法对于知识产权滥用的规制是毫无作用。笔者认为民法在规制知识产权滥用中最大的贡献在于为社会提供了一种传统的理念,那就是民事活动中当事人的地位是平等的(《民法通则》第3条)o这种理念的灌输与作用有利于对滥用知识产权的行为进行规制。在平等意识的作用下,任何个体对违背平等理念法律行为的控告或者批评等往往会获得社会的认同和支持,这也就为规制滥用知识产权行为提供了宏观的社会环境。当然,这种理念还需要具体可行的法律来贯彻实施。我国现有法律对滥用知识产权的规制商标图样2

4.反不正当竞争法。

由于受到传统理论的影响,大多数国家在有关竞争法立法中对知识产权基本适用反垄断法例外制度。虽然我国尚未制定出完整意义上的反垄断法,但从我国现行的《反不正当竞争法》来看,我国也基本是持这种立法态度。这往往导致传统竞争法对知识产权滥用规制的法律空白。通过分析与研究,笔者认为我国现行的《反不正当竞争法》能够提供一些可以用来规制知识产权滥用行为的法律资源,它们分别为第2条第1款、第6条和第12条。《反不正当竞争法》第2条第1款规定:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。虽然这条规定的内容与民法的某些规定基本相同,但是,一是由于《反不正当竞争法》的法律性质使得这些原则性的内容在此具有一定刚性功效,使得它们具有实际可行的规制能力,突破了民法因私法属性而造成实际可运用的隐形障碍。当法律出现空白或者漏洞时,它可以直接作为处理法律行为的依据,因此也就可以对交叉许可限制竞争的滥用知识产权行为进行有效规制。二是通过趋同的商业道德规定使得不同国家的法律具有一定程度的相通性,为使用国内立法来规制跨国的知识产权滥用行为创造了必要环境。大多数国家的法律规定,市场竞争主体的行为如有悖于公认的商业道德,即可被作为不正当竞争行为进行规制。《反不正当竞争法》第6条规定:公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。虽然从立法本意上来讲,这条主要是用来规制依法具有独占地位企业滥用独占地位限制他人竞争的行为。但笔者认为它也可以用来规制部分的知识产权权利滥用的行为。既然知识产权持有人的权利是依法(知识产权法)取得的并具有“独占性”,如果权利持有人符合该法所规定的经营者定义,那么其就属于第六条规定中的“其他依法具有独占地位的经营者”。如果它滥用知识产权要求被许可人只能向其指定的经销商购买材料或者配件,那么我们完全可以通过适用第6条的规定来对其进行依法规制。第6条的规定至少在字面上完全可以适用于知识产权权利滥用的某些行为。《反不正当竞争法》第12条规定:经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售或者附加其他不合理的条件。虽然这条的立法本意是规制那些具有市场支配地位的企业搭售或者附加不合理交易条件的不正当竞争行为的,但是由于法条本身并没有规定经营者的性质即具有市场支配地位,所以笔者认为它同样可以用来规制搭售或者附加不合理交易条件的滥用知识产权行为。但这里必须具备一个前提要件即知识产权许可人属于本法所规定的经营者。

5.对外贸易法。

为了规制对外贸易中知识产权权利滥用问题,我国新修改后的《对外贸易法》根据TRIPS协议中的相关内容专门对知识产权权利滥用行为作了规定,其第30条规定:知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。由于该立法本身的目标就是规制知识产权滥用行为,所以它相对于我国其他的相关立法而言具有很强适用性。一是该规定中所使用的主体术语“知识产权权利人”覆盖面很广,突破了其他相关立法中主体范围狭隘的局限性。如《专利法》中的专利持有人或者《反不正当竞争法》的经营者等,这使得该规定可适用于相对广阔的法律领域。二是该规定强制性程度高,可以对跨国贸易中滥用知识产权的行为形成巨大的威慑力。知识产权权利人在滥用知识产权行为之前必然会对自己潜在的行为进行慎重考虑,这可能有效阻止了知识产权滥用行为的发生。但应指出该立法存在两大缺点。一是该规定只是列举了滥用知识产权的三种具体行为,这必然会造成法律规制的漏洞。二是由于该立法规定了一个并列要件即“并危害对外贸易公平竞争秩序的”,这很有可能为有关当事人所利用成为抗辩理由,造成执行成本的增加甚至可能导致因为巨额的执行成本迫使我们放弃对某些行为的管制。

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