即发侵权与传统意义上侵权的关系

即发侵权与传统意义上侵权的关系商标图样

中国民法理论界传统上从解释《民法通则》第106条出发,定义侵权是指行为人对受法律保护的权益实施侵害,并对造成的后果依法应承担民事责任的行为。并由此概括出侵权构成“四要件”说,即:违法行为、实际损害、违法行为与实际损害之间的因果关系、行为人主观过错。很明显,由以上侵权概念引申出“四要件”是理所当然的。即只有“四要件”齐备,才构成侵权,才能做出侵权的认定。

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”,英文称为imminentinfringement,有的学者将其称之为是指侵权行为尚未发生但存在发生的危险,或虽然已经发生但尚未产生一定损害结果的行为。笔者认为,即发侵权只能是尚未发生的侵权行为,而不可能是已经发生的但还没有造成实际损害的行为。即发侵权的理论依据在于知识产权的特殊性:一是,知识产权的权利是“无形的”,它不能像有形财产的所有人那样,通过占有来达到保护其财产的目的;二是,知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点,它较其他财产权更容易受侵害,一旦受到侵害,其损失也往往巨大。因此,当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”,对知识产权侵权行为的规制,不再仅局限于侵权行为开始之时,而是扩展到侵权行为开始之前,即从事后救济转向事前防治,以便更为有效地保护权利人的利益。即发侵权的概念表明,虽然侵权尚未实际发生,但侵权必定要发生,必定会给权利人造成损害。权利人不必等到侵权行为已经发生且给权利人造成损害后,才去寻求法律上的救济。只要某行为肯定将对权利人造成损害,权利人便有权获得预防性的救济。“民法对于即发侵权行为的救济,如同刑法对犯罪预备行为的制裁,具有相同的法理依据,即以法律最基本的正义性价值为出发点,将侵权行为或者犯罪行为消灭在萌芽状态”。

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