商标淡化的法理基础及其发展

商标淡化的法理基础及其发展商标图样

传统的商标保护主要是针对商标的区别功能设计的,其理论依据为混淆理论。在混淆理论下,以消费者是否能将商品或服务与提供者正确的联系在一起而不发生混淆为基础。然而随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高,驰名商标所蕴含的巨大商业价值日益为人们所关注。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力,而不单是利用商标区分不同产品和生产者。显然,混淆理论不能解决对驰名商标的保护问题。于是,在混淆理论的基础上进而发展出淡化理论。所谓商标淡化,俗称“搭便车”,是指无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品上,导致消费者对商品来源及其在其他方面与生产者的关系产生了误认或混淆,进而使该驰名商标的特殊吸引力和识别、广告作用发生弱化,损害、玷污驰名商标商誉的行为。反淡化理论突破了传统意义上以是否存在混淆为区分的商标权保护原则,并不考虑驰名商标所有人与淡化行为人之间有无竞争关系和消费者混淆、误认的可能性,而着眼于驰名商标所形成的巨大价值不被他人的行为所侵损。

1.商标功能的发展与商标保护基点的转移。

在传统商标理论中,商标的主要功能是区别功能,即对来源不同的商品进行识别,而在商品经济高度发达的今天,商标尤其是驰名商标蕴含着巨大的商业价值,商标的功能也由其单纯的识别功能向经济功能发展。

商标的功能是随着经济的发展、时代的变迁而不断发展的。商标功能的发展使得对商标的保护也相应地发展。在19世纪以前,由于商品经济不发达,交通及通讯极不便利,消费者购买商品只能在附近特定区域,消费者对商品的可选择性很小。因此,消费者首先关心的是买到货真价实的商品。此时,商标的主要功能在于防止不同商品之间的混淆,即商标的区别功能。当商标只具备这一种区别商品来源的原始功能时,它和所标示的商品是融为一体的,商标一旦脱离特定的商品,便没有任何价值。只具有原始功能的商标与商品本身不同,商标的价值只体现在商品购买前,一旦购买完成以后,商标的使命也就完成了。

随着市场经济的不断发展,商标的功能也发生了变化。为了在市场竞争中生存和发展,商品生产经营者越来越多地运用商标这一有效武器,不仅把它作为商品的标识,更把它作为企业形象的旗帜和吸引消费者的亮点,有意识地将其投入大量资金、精力、劳动、苦心经营、潜心运作所转化来的商业信誉不断地积聚到其商标上。因此,商标凝聚了商品生产经营者的心血和汗水,已成为企业的最?重要的无形资产之一。据伟业商标网的统计,2005年中国最有价值品牌海尔商标价值702亿人民币,联想商标是470亿人民币,红塔山是469亿人民币。这些品牌所代表的无形价值远远超过了其有形资产。由此可见商标在企业中的重要地位。

商标功能的这一变化,直接导致了对商标保护出发点的变迁。商标的原始功能只是将商标与某一特定的商品联系起来,以满足消费者认牌购物的要求,降低消费者搜寻商品的成本。因此,这种情形下关键是保护广大消费者,而不是保护商标所有人。可见,在传统商标保护中,制止“混淆的可能”是其核心问题,对此,各国的商标法都有所体现。在现代市场经济中,商标尤其是驰名商标具有价值功能,它凝聚了企业长期累积的商业信誉。企业的这一无形财产权同样需要保护。所以,仅仅制止“混淆的可能”是不够的。举一个简单的例子来说,如将“KODAK”商标用在饮料上,消费者不太可能认为“KODAK”商标所有人会生产饮料,但一看到“KODAK”商标,就会觉得眼熟,因为他马上就联想到了**KO?DAK”胶卷。在这里,尽管消费者不引起混淆,但驰名商标“KO?DAK”已经受到了损害。事实上,因看到某一商标而自然而然地联想到另一个商标,消费者就会不自觉地将在先商标的商誉转移到该商标上,久而久之就必然会因此而淡化在先商标的形象,因此,这种行为也应当加以制止。正如德国联邦法院在一份判决中所述:“之所以要给予这种反淡化保护,是因为该显著商标的所有人,完全有正当理由继续维持他花费大量时间和金钱取得的独特地位,任何可能危及他的商标的独创性和显著性,以及由此产生的广告效应的行为都应当禁止,保护的目的不在于避免任何形式的混淆,而是为了使积累的资产免遭损害。”①从制止混淆到防止淡化,体现了商标保护的基点从维护消费者合法权益向保护驰名商标所有人商誉的转移。商标淡化的法理基础及其发展商标图样1

2.识别功能构建的传统商标混淆理论的局限性。

商标随商品生产的发展而萌芽,随市场经济的发展而勃兴。商标在初始阶段,其主要功能是区别商品或者服务的来源,防止不同商品或服务之间产生混淆。这时候,商标紧紧依附于商品,成了便于识别的一种手段,成为消费者认牌购物的工具。传统商标法的目的就是保护商标的这种识别功能,并由此建立了商标混淆理论。传统商标混淆理论认为:商标是商品或服务上使用的标记,区别商品或者服务的不同来源是商标的最原始、最基本的功能。商标的混淆是指商标使用者假造、伪造他人商标或非法使用与他人相同或近似商标,造成消费者对商标所标示的商品或服务来源产生误认的行为。这种行为使商标的区别功能丧失,严重侵犯了商标权人依法享有的商标专有权,同时也严重违反了商品交换中的诚实信用原则,破坏了正常的商品流通秩序,损害了消费者的利益。传统的商标混淆理论是一切商标权保护制度的理论依据,驰名商标保护制度最初同样是建立在这个理论基础之上的,其逻辑是:商标知名度越大,则对其保护范围越广,可及于不同类商品,这一扩大保护的理论基础在于被侵害之商标如系众所周知,将更易引起消费者对于商品来源发生混淆。盖世所共知商标如被冒用于不同商品之上,将使消费者误认为系商标权人之新产品而发生混淆。可见,传统商标混淆理论对驰名商标的扩大保护仍是以“足以发生混淆的可能”为前提条件,也就是说如果不会产生混淆,则就无侵害可言,也就不给予保护。

3.表彰功能的崛起催生现代商标淡化理论的形成。

随着经济发展、社会进步,商标的功能也逐渐进化,传统商标理论日益暴露出它的局限和不足。二战后,资本主义经济在和平环境下长足发展,商标逐渐从识别手段发展为一种信誉的象征,即从识别商品或服务来源的标记发展为凝聚企业信誉的载体;从附属地位发展为独立地位,即从附属于商品或服务的标记发展为一种独立的、代表一定内容的品牌;当商标主要起识别作用的时候,使消费者免于混淆无疑是传统商标保护的基本出发点。但当商标的表彰功能日渐凸现时,对商标的保护需要作出相应的调整,特别对承载较多商誉的驰名商标,法律应给予特别的保护。因为知名度越高、信誉越好、影响力越大的商标,即表彰性功能越强的商标越容易被利用、被损害。早在1942年,美国弗兰克福特法官对商标的表彰作用及其保护就给予过十分经典的评论:“保护商标是基于法律对于标记的心理功能的认可。我们不单依靠标记生活,而且也依靠标记购物。商标是引导消费者选购他需要或他相信他所需要的物品时的一条商业捷径。商标所有人竭力将一个合适标记的吸引力注入到市场氛围中,从而强化人类的这一倾向。无论手段如何改变,目的只有一个,通过商标在潜在消费者的头脑中唤起对商品的欲望。一旦成功,商标所有人就拥有了某种价值。假如有人企图偷猎这一标记的商业吸引力,商标所有人自然可以获得法律救济。”总之,伴随着商标表彰性功能的崛起,商标的淡化与反淡化问题日益凸现,法律保护愈来愈关注商标的信誉、声望、影响力等内在价值。对商标表彰性功能的保护突破了传统商标权保护的法理基础,改写了商标保护的原则和内容,促成了商标淡化理论的形成和发展。

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