我国网络服务提供者的版权侵权责任

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从我国的实际情况看,现在国内许多ISP目前所开展的主要工作是围绕着普通消费者和低端需求向用户提供拨号接入、虚拟主机、简单的网站建设等服务,这是中国ISP业务运作的一个基本模式,虽然电子商务已有雏形,但很多基础工作却没有人来具体实现,而正是这些基础工作在推动国内ISP的长足发展,从另一个角度说,目前的ISP似乎大多不具备这样的服务能力。因此,《互联网周刊》认为,ISP服务格局的变化是必然而且是急迫的,影响中国ISP服务变革的驱动力在于:

当前国内基础网络已经取得了质的飞跃。随着ChinaNet等基础骨干网全方位的扩容和崛起,技术服务方面的竞争开始日渐激烈。对基础骨干网而言,真正的市场竞争已经开始。国内Internet用户数量增长迅速。用户数量迅速增长代表服务市场正在趋于成熟,这意味着足够大的细分市场正在形成。这为国内ISP格局新变化提供了一个不可缺少的前提。强大的技术拉动力给ISP带来更多发展空间。包括接入技术在内,新应用的发展,促使ISP在提供接入领域为用户提供更快、更好、更强的服务。电子商务全面铺开。现在的格局是企业呼唤电子商务,电子商务反过来带动企业发展、带动企业全面进军互联网世界,这是ISP在Internet上提供服务的重要层次。

面对广阔的发展前景,网络服务提供者也越来越关心自己的责任问题,而且我国的法律界、技术界也都对此十分关注。从国外的情况看,网络连线服务者常当作被告的原因有三:一是当网络上出现侵害行为时,受害人往往找不到侵害行为的实施人(一般为网络的使用者),但提供网络连线者却有规定的经营地点,目标显著,容易被原告找寻;二是网络连线服务者一般财力雄厚,受害人认为将他们列为被告使他们的损害容易获得补偿;三是以前法律一般规定提供内容的媒体要负法律责任。进而,由于网络的负面作用也很大,社会各界感触愈来愈深,如网络上淫秽色情、欺诈、虚假广告、侵害他人隐私权等,公众往往对他们应当负起法律责任的呼声很高。因而如何权衡利弊,抑制其短发扬其长,不能放任自流又不能让其风险太大,造成经营困难阻碍网络和信息传播的发展,就成为规范网络服务提供者行为和在发生网上侵害他人正当权益时如何追究其法律责任,应当考虑和抉择的重要原则之一。

随着信息技术的飞速发展,互联网几乎应用到了社会的每一个领域,甚至正在进入每一个家庭,网上信息量的不断扩大,使得网络成为一个空前庞大的信息源,它在给人们带来利益的同时,也带来了越来越多的社会问题和法律问题。网络是个开放、自由的世界,但却不是个侵权者的天堂。网络中的信息有许多都是受著作权法保护的,任何人未经著作权人的同意或授权而将作品置于网络上传输,根据《著作权法》第45、46条的精神,应负侵权责任。我国的司法实践已对此做出了肯定的回答。在版权方面,由于计算机的数字化技术的发展,使作品的传播形式发生了重大变化,其传播速度更迅捷,传播的范围更广泛,因而对网上作品的著作权保护更加困难。正当我们还在讨论是否对网上作品进行保护、如何保护、是否应对著作权法加以修改、如何修改才能跟上信息技术带来的新问题的时候,网络作品的著作权侵权案件已纷纷摆在了我们的面前。

1.司法实践的前瞻性。

1999年5月,北京市海淀区人民法院审结了一起擅自将网络文章下载使用的著作权纠纷案。原告陈某于1998年5月10日在其个人网页上刊登了他以“无方”为笔名的文章《戏说MAYA》,并注明版权所有,请勿转载。被告某报社在未经作者同意的情况下,于1998年10月16日将该文章下载并刊登在其登有商业广告的报纸上。原告认为被告的行为侵犯了自己的合法权利,要求被告公开赔礼道歉,向原告支付稿费231元,支付惩罚性稿费5万元。法院审理后认为,对于发表在网络上的作品,尽管与传统作品的载体有所不同,但也同样属于作品的一种,应予以著作权保护。因此法院判决被告侵犯了原告作品的使用权和获得报酬权,应依法承担侵权责任,向原告公开道歉,支付稿费和赔偿金共计924元①。这起案件说明的是,在当时虽然法律没有明确规定,但是网络作品只要符合著作权法中所确认的作品特征(必须具有独创性、必须有一定的表现形式、能够被复制、具有相对完整性),也属于作品的一种,受我国著作权法律法规保护,他人未经作者许可,不得擅自使用。

1999年6月15日提起诉讼的我国首起擅自将他人作品上网的著作权纠纷案,在社会上也引起了强烈的反响。王蒙、张洁、张抗抗等六位作家起诉世纪互联公司,认为被告作为提供互联网内容的服务商,未经作者的许可,擅自以盈利为目的,使用原告的作品,侵害了原告依法享有的对其作品的著作权,请求法院判决被告停止侵权、公开致歉、赔偿经济损失和精神损失并承担诉讼费用等。对于原告的起诉,被告则认为,互联网络服务是一新兴产业,是伴随着计算机技术和通讯技术的发展而产生的,在网络上传输包括文学作品在内的信息具有便捷、低价的优势,是未来发展的趋势。在被告公司的网站存储的原告作品,除网友通过电子信箱发来的外,其余的均是“灵波小组”从网络上下载的。对下载的原告作品,作品内容完整,署名正确,被告公司未进行任何形式的变动,被告认为,在国际互联网上应当如何使用他人作品,是否须经著作权人授权,是否向著作权人支付费用等问题,目前在我国无法可循(指在该案审理时),且被告已关闭了该栏目,停止使用原告的作品,因此侵权说法并无根据。我国网络服务提供者的版权侵权责任商标图样1

一审法院审理后认为,著作权人对其创作的作品在法律规定的期限内享有专有权。任何单位和个人非依法律规定,未经著作权人的授权,以公开使用的方式使用他人作品,均构成对作者著作权的侵害。科学技术的发展必然对作品的表现形式、使用方式、传播手段等方面产生影响,但这些影响并不能构成否认作者对其创作作品所享有的专有权。数字化作品是将文字、数值、图像等表现形式的作品通过计算机转换成机器识别的二进制编码数字的技术,这种转换不具有著作权法意义上的创造性,并没有形成新的作品。因此,原作品的著作权人在数字环境中对其作品依然享有著作权。被告从互联网上将原告的作品下载到其计算机系统内存储,并通过WWW服务器将原告的作品上载到国际互联网上进行传播的行为,是对原告作品的传播使用。作品的著作权人有权决定其作品是否在互联网上进行传播使用。被告未经其许可进行传播侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权①。本案法院的判决是非常精当的,通过网络技术特征的分析,确认了被告没有创造出新的作品,同时还首次确认了著作权人享有作品的网络传播权,这是一次具有创新意义的判决。

随着网络事业的迅速发展,与网页有关的纠纷也越来越多。被称为“99网络争端第一案”的“瑞得在线”诉四川东方信息公司一案,就是关于侵犯网页著作权的纠纷。1998年底,经多名员工和客户举报,瑞得公司发现宜宾东方信息服务公司的主页很大程度地照搬了自己的主页设计,随即向法院提起诉讼,要求被告赔偿19万元。1999年9月,海淀区法院进行了一审。在庭审中,被告强调作为新兴的“第四媒体”,网络主页的部分设计属公有领域的“思想表达方式”,如瑞得主页的“色彩、栏目设置、下拉菜单”等,在其设计制作前被广泛采用,不具独创性,因此瑞得网站是不能拥有专有使用权的。但被告的答辩未得到法院的支持。法院认为,网络主页一方面是网站形象最直观的体现,一方面是吸引网民、给网络经营企业带来经济效益的重要手段。瑞得在线主页的设计投入了巨大的人力、物力,经过几年时间才开发、制作出来,具有一定的科技含量。因此法院认定被告抄袭主页的行为构成侵权①。这个案例实际上是对网站的“外观设计”与网站的独特性不可分离的肯定,主页在视觉上的直观感觉,是浏览者识别一个特定网站的先决条件,与此同时,网页的设计是通过计算机语言的运用所形成的特定形式,符合作品的四个特征,因此享有著作权。从这些已经判决的案例中,我们可以得出这么一个结论:法官已经走在了立法和法学理论的前面,原因是侵权人已经“与国际接轨”了。

2.理论上的困惑。

(1)著作权人对其数字化作品是否享有著作权。根据著作权法的规定,著作权人对其创作的文学、艺术和科学作品在法律规定的期限内,依法享有专有权利。这种专有权利体现在作者对其创作的作品享有支配的权利,作者有权使用自己的作品和许可他人以任何方式和形式使用自己的作品。信息技术和通讯技术的发展,数字化信息在网上传播,对作品的使用产生了很大的冲击。在数字环境下,作品的作者是否享有著作权法规定的各项权利?即在互联网络中,作品的作者是否享有对其作品进行数字化转换、复制和网上传播等方面的专有权利?最高人民法院于2000年12月20日发布并于12月21日正式生效的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)的第2条第1款规定:受著作权法保护的作品,包括《著作权法》第3条规定的各类作品的数字化形式,在网络环境下无法归于《著作权法》第3条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。从知识产权保护的发展过程来看,每一次科学技术的重大发展,都会给知识产权保护产生巨大的冲击,必然引起作品的表现形式、传播手段、使用方式的变化,使知识产权的保护范围得到扩张,这些变化并不影响作者对其作品所享有的专有权利。作品的数字化过程,并不是创作作品的过程,其与传统文字作品的区别仅在于数字化作品能够被机器识别,并在互联网上传播。因此,一部作品经过数字化转换,以数字方式使用并没有产生新的作品。这种将作品数字化转换过程同著作权发展的历史中出现的以摄影、录音、影印等技术手段处理作品的过程没有本质区别。作品新的表现方式或使用手段的出现,并不能否定作者对其创作的作品在新领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的,原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。

(2)著作权人对其作品在国际互联网上传播是否享有专有权利。对于以传统文字为表现形式的作品的著作权在国际互联网环境下是否享有专有权利,在国际、国内知识产权理论界和司法界都有很大争议。1996年通过的《WIPO版权条约》(WCT)和《WIPO表演和录音制品条约》(WPPT)的一项重要内容就是规定了作者在计算机网络上的权利。《WCT》第8条将这项权利称为向“公众传播的权利”。该条规定:“文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”作品在国际互联网上进行传播是点对点的传播,与传统意义上的公开传播.是有区别的。我国是《WCT》的签字国,负有履行条约规定的义务。虽然该条约在我国尚未批准生效,但其中的规定体现了世界知识产权组织对网络上传播作品的基本态度,对我国著作权法修订是有重要影响的,因此保护版权人的网络传播权已成为必然。而关于如何保护的问题,在我国知识产权界引起了争论。争论的焦点之一是如何对“网络传播权”在法律上定位,是在著作权法中增加设立“网络传播权”还是将现行著作权法的某些权利扩大到网络环境下。这一争论中存在几种主要观点:一是以发行权为网络传播权定位,此种观点认为,作品网络传播构成作品在社会公众中发行的一种新方式。二是将网络传播权定位为复制权,此种观点认为,复制是我国著作权法上明确规定的作品使用方式,复制权是作者的一项权利,而网络传播作品过程中存在着一系列的复制,因而认定复制行为存在就解决了网络传播权的保护问题。三是将网络传播权定位为类似“广播”的播放权。此种观点认为网络传播同有线电视传输没有本质的区别,将其定位于播放权可以避免因发行权穷竭原则而发生的矛盾,也可以免去重新定义和扩展发行含义之劳。四是将网络传播权定位于一项新的著作权利,将网络传播规定为使用作品的一种新的方式。此种观点认为,尽管网络传播与著作权法规定的发行和播放行为存在某些可比之处,但它们毕竟是具有某些共同点的不同性质的行为,应当深入研究社会现实存在的事实,根据其本身固有的本质要求,来制定或修改法律进行规范和调整。

在我国著作权法中虽然没有规定网络传播权,但司法解释的第2条第2款规定:“著作权法第10条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播,属于著作权法规定的使用作品的方式,著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品,并由此获得报酬的权利。”由此应当认定该司法解释只是从法律上对网络传播权是使用作品的一种方式给予了认定,但并没有明确其属于哪一种权利。我国网络服务提供者的版权侵权责任商标图样2

笔者认为,网络传播不能被传统的复制、播放、表演、发行等方式所完全涵盖,其最大特点在于:网络传播是一种动态和交互的过程,此不同于复制;通过网络传播,公众可以在其个人选定的地点和时间获得作品,此不同于播放;此外,网络传播与我国现行著作权法所规定的表演、发行也有较大的区别。将网络传播权定位于传统的某一项著作权当中,难免有些牵强,不能体现其动态和交互的特点,因此将网络传播权规定为一项新的著作权利是比较妥当的。

(3)我国对网络服务提供者的版权侵权法律责任的态度。网络服务提供者对他人利用其设施或服务实施的侵权行为承担过错责任,这已经成为一种全球性的趋势。我国也不应当例外。无过错责任迫使网络服务提供者承担完全的“监控义务”,既不可行也不合理。我国加入WTO后,根据中美之间的协议,中国将开放包括电信业在内的十大领域,外商将可全面投资中国的互联网市场。外资的加入将使我国的互联网市场竞争更加激烈,也日趋复杂。如果我国法律对网络服务提供者过于严厉,就会迫使网络服务业的投资向法律宽松的国家转移,对我国的网络发展造成损害。因此,将网络服务提供者的责任限定在适当的程度是非常必要的。

美国等以无过错责任为版权侵权责任原则的国家,若要对网络服务提供者适用过错责任,法律就必须做特殊规定才行,例如美国《跨世纪数字化版权法》(DMCA)针对网络服务提供者的特殊性规定了过错责任。但是,在我国现行的法律体系下,过错责任才是一般的归责原则,所以对网络服务提供者适用过错责任反倒不需要法律的特殊规定了。

根据我国现有的《民法通则》、著作权法及其司法解释,借鉴国际上的经验,在确认网络服务提供者版权侵权责任时,笔者认为应当明确以下几个问题:

第一,网络内容提供者未经版权人许可,将其作品在网上刊载,将承担版权侵权责任。对其传输内容可以控制、监督、做增删编辑的,用户上网传输侵害他人著作权内容,著作权人经告知该网络商仍不采取措施停止侵权内容传播的,应当承担连带侵权责任。对明知用户通过网络传输侵犯他人著作权内容,应当承担侵权责任。

第二,如果是单纯提供联线的网络服务提供者,由于其只为作品在网络上传输提供信息通道并未直接或间接地参与使用他人作品。那么它对用户通过网络传输侵犯著作权不承担法律责任,其侵权责任由用户本人承担。但网络服务商明知是侵权内容的传输仍然提供联线服务或参与、教唆、帮助用户实施著作权侵权行为的,则应当承担共同侵权的民事责任。

第三,网络中介服务者,如果通过网络参与他人著作权侵权活动,或通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为,根据民法通则第130条的规定,属于共同侵权,应当与直接实施侵权行为的网络内容提供者承担连带责任。

第四,接入服务提供者,因其对网络信息几乎不具备编辑控制能力,对网络信息的合法性不负事先审查义务,但负有在技术可能、经济许可的范围内阻止侵权信息继续传播的义务。如果接入服务提供者明知某信息为侵权信息或接到权利人发出确有证据的警告后,在技术可能、经济许可的范围内不采取必要措施阻止该信息传播的,则主观上具有过错,客观上实施了不作为的侵权行为,根据民法通则第106条的规定,应当在其责任范围内承担侵权的民事责任。

第五,主机服务提供者,由于对网络信息具有一定的编辑控制能力,在用户信息发表之后的“合理时间”内负有依据“表面合理标准”审查信息合法性的义务。如果主机服务提供者怠于履行上述事先审查义务或根据“表面合理标准”应该发现并删除侵权信息却因忽略没有发现并删除,则主观上具有过失,客观上实施了不作为的侵权行为,根据民法通则第106条第2款的规定,应当在其责任范围内承担侵权的民事责任。

第六,主机服务提供者,由于对网络信息具有一定的编辑控制能力,在用户信息发表后的任何时间,负有在技术可能,经济许可的范围内阻止侵权信息继续传播的义务。如果主机服务提供者明知信息为侵权信息或接到权利人发出确有证据的警告后,在技术可能、经济许可的范围内不采取必要措施阻止该信息继续传播的,则主观上具有侵权的故意,客观上实施了不作为的侵权行为,根据民法通则第130条的规定,属于共同侵权,应当与直接实施侵权行为的网络内容提供者承担连带责任。

第七,网络中介服务者,负有协助调查的义务。如果网络中介服务者在接到权利人发出确有证据的警告以及提供有关侵权证据的要求后,不履行上述义务,致使权利人无法向直接实施侵权行为的网络内容提供者寻求救济的,根据民法通则第1。6条第2款的规定,应当承担直接侵权责任;造成权利人其他损害的,应当在其责任范围内承担相应的侵权责任。

第八,在著作权人发现网络上侵权内容向该网络商提出警告时,应当提交出示权利人姓名、电话、电子邮件地址、著作权证明,所实施的侵权内容情况和证据等。对于不能提交出示上述资料又无正当理由的,网络商可以拒绝移除。著作权人提出了上述资料后,网络商不采取措施的,著作权人可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响,人民法院应予准许。

第九,网络服务商应版权人的要求采取移除等措施制止侵权行为的,是维护版权人合法权益的行为,不承担违约责任;因申请人?申请网络服务商采取措施停止侵权内容的传播而造成损失的,由使用者与申请采取措施的著作权人接洽解决,这就是限制网络服务商责任的“避风港”理论,即网络服务提供者不因在接到通知的若干日内清除、废除或阻止用户访问通知所指控侵权的材料而承担责任。我国网络服务提供者的版权侵权责任商标图样3

近期以来,我国有关网站管理方面制定了一系列规范。2000年9月25日,国务院颁布施行了《互联网信息服务管理办法》,规定通过互联网向用户提供信息服务应取得有关部门的许可。或在主管机构备案。2000年11月7日,信息产业部颁布了《互联网电子公告服务管理规定》,要求在境内开展电子公告服务和利用电子公告发布信息的网站,应申请许可或办理备案。为了加强对新闻网站的管理,约束网上传播主体的行为,2000年11月1日,国务院新闻办公室与信息产业部联合发布了《互联网从事登载新闻业务管理暂行规定》,要求那些通过互联网发布和转载新闻的网站,应取得主管部门的批准方能提供此项服务。2000年12月20日,最高人民法院发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,这是最高人民法院经过调查研究,在总结审判经验的基础上,参考借鉴国外网络著作权司法保护实际作法,经最高人民法院审判委员会讨论通过并发布的。司法解释的发布,将对人民法院在审判网络著作权纠纷中如何更准确地适用民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律提供依据。这无疑对保障各级人民法院的执法统一,为著作权人提供更全面充分的司法保护具有重要意义。针对互联网领域“无章可循”的状况,这些规定无疑起到了一定的规范、约束作用。

笔者认为,网络服务提供者有不同类型,有的是单纯的技术支持者,只提供接入服务,不涉及网络内容,可以将其视为共用通道。而有的服务商是网上内容的提供者,应当视为出版者。对于那些教育性的或非盈利性的服务商,应当根据权利义务相一致的基本原则,将其认为是共用通道,由信息提供者承担责任。因此,我们应当根据某个网络活动主体的功能来界定“网络服务提供者”。这样进行区分并规定不同的责任形式,目的在于不给所有的服务商强加上过重的责任,阻碍信息产业的发展,同时又不放纵那些实际上实施了侵权行为的服务商。

(4)网络服务提供者承担民事侵权责任的方式。第一,网上侵权与网下侵权赔偿标准。网络上的传播没有国界,在认定构成侵权的情况下,如何计算损失、损害后果和赔偿额也是一个非常困难的问题。那么,对网上侵权的赔偿问题如何把握?即在赔偿标准的掌握上与传统的现行标准有无不同?如有,应如何体现?要回答这个问题,必须从网络的出现对现代版权制度带来的冲击来考察。

由于网络所具有的无限复制性、广泛传播性和缤纷的交互性,的确要求我们必须重新考虑在数字环境下作者与读者、作者与出版商之间的经济关系。也就是常说的网络带来的真正影响就是著作权的保护与各方利益的调整和平衡。版权制度一开始是以保护出版商的利益为主,到后来逐渐发展为侧重作品著作权人利益的保护。但是,长期以来,版权始终离不开对作品传播的投资,作为版权产业的出版商一直位于版权市场的中心。这是因为版权产业的劳动附加值较高,它包括打字、排版、版式设计、编辑、印刷、装订、发行、运输和库存等诸多环节。版权法的历史也一直是给出版商带来丰厚利润的历史。因为作品的传播或产生效益,离不开作品生产和发行上的制约。但是不能不看到计算机网络的出现及发展给现行出版业带来的潜在威胁。因为作品上网,实现了作者与读者的直接交流,作品的生产与发行,或者产生效果或效益可以不必通过传统的诸多环节,作为版权流通市场终结的出版商、新闻报社、唱片公司等的重要性也将随着网络的出现和发展开始降低,并且随着网络的普及,位于版权市场中心的出版商的地位的根本动摇只是时间问题。在网络时代,版权保护的中心将向著作权的作者进行倾斜,保护水平也将大大提高。因此,现行著作权法维持的版权制度中各方的利益保护与平衡将被打破,网络带来新的利益割据与新的利益平衡。从网络的出现给传统版权制度带来的影响的分析中可以看到,?网络环境下的知识市场的流通变得简单、方便、快捷,既节约了成本,又能产生较好的社会效益。在这种新的市场环境下,利益的分配应该得到新的调整,应该主要存在于作者与网络服务商之间。由于吃蛋糕的人少了,因此,作者的利益与传统的利益格局将随着网络创造的不断显现而有新的增加。因此,笔者认为,作品上网后所得到的报酬应比传统的报酬高。这当然包括作品的首次发表的基本稿酬,也包括已发表的作品被网络转载的稿酬。因此,在网上侵权造成的损害的赔偿也应相应提高。但如何协调因特网具有的资源共享的特点与版权作为私有权利的属性?这在认定侵权和确定赔偿时也应当予以考虑。我国网络服务提供者的版权侵权责任商标图样4

第二,关于承担民事责任的具体方式。在六位作家起诉世纪互联通讯技术有限公司案中,原告均提出了要求被告停止侵权、赔礼.道歉、赔偿损失的诉讼请求。在审理这些案件时,在实现上述请求的具体方式上需要作探讨。传统的侵权一般都是在报刊、书籍上进行的,故而赔礼道歉的方式也是在上述媒体上进行,如责令侵权人发表致歉声明等,但在网络著作权案中,由于侵权行为发生在网络中,损害的后果也自然在网络中,因此,对权利人的致歉声明是否也应在网络上刊播,法律对此没有明确规定,这实际上也涉及到一个侵权行为的传播影响范围和补救行为的传播影响范围是否对等的问题。而司法解释第9条规定:人民法院审理网络著作权侵权纠纷案件,应当根据案件不同情况,分别适用著作权法第45条和第46条的规定。由此笔者认为,作为致歉声明完全可以在相应的网站上进行,这在根本上符合民法通则确定的对被损害的权利“恢复原状”的基本法律精神。

第三,关于侵权赔偿的数额问题。赔偿问题,一直是知识产权侵权案件的难点,而在网络著作权侵权案件中,这个问题更加复杂g对于普通作品的稿酬,国家版权局有相应的标准,网上作品是否与此相同?由于对网上传输行为本身就定性不明确,缺乏统一认识,给法院确定赔偿数额带来了困难。赔偿是限于给付稿酬呢,还是取决于对著作权人造成的实际损害呢?有些学者,还提出了对网络侵权案件的惩罚性赔偿问题。

司法实践中,在确定赔偿数额上,主要考虑了以下几个方面的因素:权利人遭受的损害、用户浏览或下载作品的次数、ISP的广?告收益,等等。在此基础上按照国家有关付酬标准或有关行业惯例,并根据北京市高级人民法院《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》第37条规定的计算方法来具体确定。如在陈卫华诉成都电脑商情报一案中,在被告拒绝提供其报纸发行量的情况下,参照同类专业报纸的发行量(20万份左右),每份报纸利润大约0.5分钱计算,最后确定被告赔偿额以应付稿酬的4倍计算。对此结果,原被告均未提出上诉。在瑞得集团起诉东方信息服务有限公司一案中,由于侵犯的作品是“主页”,国家对此无有关费用标准,经了解计算机世界在线服务中心的报价是1000元,该企业是国内知名企业,而且报价也符合一般的市场标准,故判决被告赔付2000元(酬金的2倍)。?

根据最高法院的司法解释第10条第1款的规定,“人民法院在确定侵权赔偿数额时,可以根据被侵权人的请求,按照其因侵权行为所受直接经济损失和预期应得利益计算赔偿数额;也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的,其因侵权行为所得收入,即为所得利益。”在实践中,关于网上的侵权造成的经济损失或对方因此获利都是比较难以计算的,如经营网站的企业因侵权而造成的网站访问率减少,广告客户的流失,以及其他利益的丧失,或者侵权人因侵权行为的获利数据目前还没有一个科学的评估依据。而且不能忽略的是,网络在我国尚处于初创阶段,目前网络经营者大多数还是出于亏损状态,网站上的广告收费也较低,无论侵权者或是被侵权者都在打自己的知名度和品牌。因此,目前的赔偿额还是较多的参照了传统的支付标准,结合侵权持续的时间、侵权的程度等情节进行确定。但不能忽视的是,IT产业是一个朝阳产业,网络将会影响到社会生活的各个方面。其范围将不亚于传统的纸质媒介,目前已有的网站开始走向赢利的现实正说明了这一点①。因此解释第10条第2款规定“被侵权人损失额不能确定的,人民法院依被侵权人的请求,可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。”

关于网上著作权侵权有无精神损失赔偿问题。可以说,任何侵权行为都会给被侵权人带来一定的精神损害或影响,但并不是说任何精神损害或影响都要给予被侵害人以经济赔偿,对于精神上的损害,应视情节进行弥补。一般情况下,通过判令被告停止侵权、公开赔礼道歉,以及进行实际经济损失赔偿就可以了。笔者认为,在网络环境下因著作权侵权而要求的精神损失的赔偿应从严掌握,著作权侵权在一般情况下不构成对著作权人的精神损害,即便有也达不到使用了停止侵害、赔礼道歉等方式还难以弥合精神上的创伤的程度,.如王蒙等六位作家诉北京在线侵犯著作权一案,被告在国际互联网传播原告作品时,使用的作品是完整的,而且给作家均署了名字,其行为并没有侵害原告在其作品中依法享有的著作人身权,对其精神造成的损害是轻微的,没有达到用物质方式进行补偿的程度,因此,对原告要求赔偿精神损失的请求,不予支持。而司法解释中也未对精神损失的赔偿问题做出明确的规定。

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