商标权取得制度的三种模式

各国商标权取得制度走向融合的具体形式各有不同,可归纳为下述三种模式。
(1)以美国为代表的使用为主、注册为辅的商标权取得模式。美国曾长期坚持使用取得原则,直到1905年,其商标法才将州际贸易中所使用的商标纳入联邦注册的范围。1946年《兰哈姆法》对联邦一级的商标注册程序进行了全面规范,但仍坚持以实际使用作为商标注册申请的前提。(1在1989年生效的《兰哈姆法》修正案中,美国将申请商标注册的前提从“实际使用”延伸至“意图使用”,但根据“意图使用”提出的注册申请,申请人获得的仅仅是“允许通知”,最终获准注册仍然是以该商标的实际使用事实为依据。因此,美国商标注册制度更多含有权利宣示的意义,其实质仍然是使用取得。
(2)以法国、日本为代表的注册为主、使用为辅的商标权取得模式。法国和日本都是实行注册取得制度的国家,但这两个国家的商标法都体现了对未注册驰名商标的保护。法国1964年《商标法》规定:“单纯将一个标记作为商标使用不产生任何权利”,这意味着在注册与使用相冲突时,注册优先。法国对未注册驰名商标的保护主要体现在1992年《法国知识产权法典》第711-4条的规定中。该条规定:“侵犯在先权利的标记不得作为商标,尤其是侵犯:①在先注册商标或保护《巴黎公约》第6条之二所称的驰名商标……”《巴黎公约》所称的驰名商标当然包括未注册驰名商标。由此可以推断,《法国知识产权法典》并不排斥对未注册驰名商标的保护。同样实行商标注册制度的日本,也在一定范围内吸收了使用制度的优点。1959年《日本商标法》第32条规定:“在他人申请注册商标之前,在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或者近似的商标,而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名的,该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。”可见,《日本商标法》在采取注册原则的基础上,又在一定程度上保护了在先使用者的权利。从法国、日本商标立法来看,这两个国家的商标权取得制度实质上是实行注册取得,使用的因素只是在某些时候作为保护未注册驰名商标的一种折衷考量。
(3)以英国、德国为代表的使用与注册并行的商标权取得模式。英国是一个普通法系国家,曾长期坚持使用取得商标权的原则。自1905年英国《商标法》颁布以来,商标注册成为商标保护的另一途径。在英国,注册与使用并行,无论是注册还是使用都可产生商标权。德国是一个大陆法系国家,早期实行注册取得商标权的原则,立法机关在1934年肯定了使用原则。根据德国1995年《商标法》第4条的规定,商标权的产生源于三个途径:①注册;②通过商业过程中使用,在一定范围内获得第二含义;③属于《巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标。可见,在德国通过注册和使用都可产生商标权,但通过使用获得商标权的商标有在一定范围内具有一定知名度的要求。

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