商标权的私权属性

商标权的私权属性“工具论”之立法实证分析。从以上分析可知,在商标法诸价值中,促进和维护公平有效的市场竞争为其核心价值即最高价值,而保护商标权为其基础价值,两者的关系是目的与手段的关系。法律为促进和维护公平有效的市场竞争需赋予商标所有者以商标权,同时,为此目的也需限制商标所有者的商标杈。实际上,商标法是在对商标权人、消费者、其他竞争性经营者利益进行综合考量和平衡之后的一项制度安排,这种安排所要达到的最佳效果是市场效率的最优化。因此,从这一意义上理解商标权的私权属性应有所保留——商标权的私权属性应置于商标法促进和维护公平有效市场竞争这一公共政策目标背景下考量。从这一背景下认识商标法及商标权,人们对以下曾经感觉困惑的问题可能更容易达成理解上的一致:
第一,关于商标权人“行使”商标之权利与义务的困惑。我国《商标法》第51条规定了注册商标专用权人“行使”商标权的范围,即以“核准注册的商标和核定使用的商品为限”;同时,《商标法》第44条规定了商标权人连续3年停止使用注册商标的法律后果。由此可见,根据我国《商标法》,商标权人不仅有“行使”商标权的权利而且有“行使”商标权的义务。这规定有悖于有形财产保护的一般逻辑。在有形财产中,财产所有者对该财产使用与否完全自主决定,属于真正的意思自治的范畴。而商标权这一私权是否行使并非完全取决于商标权人的意思自治,这是因为,商标权的行使关系到该商标识别功能的发挥,而商标识别功能的存在和发挥是消费者免受混淆的关键。同时,在商标权人行使商标权的情况下,商标与权利人事实上的联系被不断强化,其显著性亦不断增强。这意味着在得到法律授权后,商标权人通过自己对商标的使用亦获得了自然意义上的权利,真正形成了自己的商誉。这时,商标权人对商标的独占权——即排斥其他经营者商业性利用其商标的权利除了有法律上的权利基础,同时亦具备社会基础和伦理基础。如果商标长期不使用,其识别功能实际上无法形成并在制止消费者混淆中不能发挥实际作用,既然商标权人没有履行其对社会应尽的义务,法律保护商标权人也就失去了社会基础。对于类似缺乏社会基础和伦理基础的权利,法律有必要使其终止,因为继续对类似权利给予保护只能增加社会成本,并严重影响法律的公信力和执行力。
第二,关于商标权人“行使”之合理性义务的困惑。商标权人不仅有使用注册商标的权利,同时负有正当使用的义务。我国《商标法》第44条规定了注册商标权人违法使用注册商标的法律后果,该条规定:“使用注册商标,有下列行为之一的由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标:①自行改变注册商标的;②自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;③自行转让注册商标的;④连续3年停止使用的。”1此外,一些国家商标法还规定注册商标权人有标注注册商标标识的义务。2如《美国商标法》第29条规定,注册人如果未按规定在其商标上标明已在美国专利商标局注册或以注册符号通告其商标为注册商标,权利人不得在侵权诉讼中取得利益或赔偿,除非被告已实际知道该商标已经注册。《日本商标法》第乃3条亦规定,使用注册商标必须尽量附注该商标系注册商标的表示。然而,对于上述做法,我国不乏学者持批评态度。这些学者认为,商标权是私权,商标权人在其商品上如何使用商标,包括是否标注注册商标标识完全取决于商标权人的意志,法律不应干涉。以上问题如单纯从商标权私杈属性来看,得出上述结论实属当然。但是,如果兼从商标权的竞争政策工具属性来看则会认为,将如何使用注册商标完全归于商标权人自决范畴可能会使商标权人不恰当行使权利,从而有悖公共利益。毕竟,商标识别功能的正常发挥,是公平竞争的市场秩序必不可少的条件,而要发挥商标的识别功能,就必须合理规范商标注册和使用行为,从源头上防止商标注册和使用中的欺骗和混淆,并取缔一切形式的假冒、仿冒他人商标等混淆、欺骗行为。3进言之,商标权既是一种大众义务对小众权利的利益关系,是一种制度产品。对商标权进行保护,通过法律维护商标权人对商标的使用便是出于促进和维护公平有效市场竞争的需要。同时,出于这一需要,亦有必要对商标权人自身使用商标的行为加以规范,以防止商标权人滥用商标权,利用注册商标进行不正当竞争,损害其他经营者和消费者的利益。

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