商标注册淡化理论的发展(2)

淡化理论的发展还表现在保护商标的广告价值和销售能力。广告价值最直接地体现了商标所有人的商业成就和付出的实质性正当努力,代表着一种商誉、身价、声誉,也是建立商标显著性的最有效途径之一。虽然建立商标显著性的途径有很多,如长期使用、稳定的产品质量和大量的广告,但如果广告使其商标在相当一部分消费者心目中都意味着产品的良好声誉,该商标就获得了或拥有着广告价值的显著性,就有资格获得反淡化的保护。商标的销售能力,体现了商标所有者在将来把商标用于不同的市场的可能性。商标所有人有权自然地选择将商标用于不同的市场销售,这是衡量商标销售能力的因素之一。虽然商标保护对商标所有人而言有所限制,然而如果该商标具有一定的知名度,未经允许他人扩展到其他产品的销售使用,消费者会很自然地将该产品同商标所有者的产品联系起来,这是一种潜在的混淆,应当认为是对法律上商标所提供的保护的损害。但是,应当指出的是,我们这里言之所及的是淡化理论,而不是混淆理论。淡化理论的保护是不以存在实质混淆为前提的,这里的潜在的混淆不是竞争产品之间的混淆。商标所有人可以将商标的保护扩展到禁止任何人自然地将其和所有者目前所拥有的销售能力联系起来的领域,销售能力扩展的可能性使反淡化保护的商标的权利范围更加广泛。
淡化理论发展了商标的商誉价值。为商标提供反淡化保护实质上肯定了知名商标的价值——商誉。商标被淡化的直接客体或侵害对象,一般来讲,就是商标所有者逐步树立起来的自己的信誉。由于商标的作用已由对不同来源的区分扩大到体现商标所有人的声誉和商誉,侵权的标准也将发生重大变化。如果把商标的作用仅局限在传统混淆理论,除非破坏了区别作用,侵权的构成将难以成立。换句话说,如果商标只是被用来区分来源的话,混淆就是唯一和侵权相关的因素。如果消费者对商标所有者的商品没有发生混淆,那么对别人使用该商标,就不存在合理的诉因。在不存在混淆的情况下,对侵权的指控只能是商标存在其他作用或功能。
体现在商标中的商誉方面的财产权,是反淡化的理论基础。在混淆理论中,商标权只是禁止商品或服务的来源发生混淆,因此,商标权人的权利是非常有限的,也是非常短暂的,因为只有涉及某些特定产品的销售时,这些权利才可能存在。如果认定商誉是商标可受保护的客体,商标的财产权益也将扩大。根据商标的商誉理论,所有者可以成功地禁止将他的商标应用到毫不相关的商品或服务上,即使消费者对所有者的实际产品不会发生混淆。
当然,商誉的维持与他人使用该商标的产品的质量优劣有关,如果另一个产品的质量超过商标所有者的产品质量时,商誉是否会受到损害,这是淡化理论在其发展过程中遇到的困境之。但是,如果从预防的角度考察,商标就像一个人的脸、法律上的肖像权,任何人未经允许无权盗用一个商标的使用权,任何所有可能有害的使用都应被禁止。因为质量的高低很难予以证实,且质量的高低也不能决定商标使用的归属。如果以产品的质量确立商标的使用权,无疑反而会使商标所有者难以建立商标所标示的产品质量的信誉。因为产品质量的提高受到更多的有形因素、技术因素的影响和控制,这些因素与商标所有人的联系不是唯一的,换句话说是可以选择的。商标所有人只能选择与其自身发展水平相适应的质量技术水平。一旦他人选择比商标所有人更高的技术水平生产相应的产品,就有可能丧失商标的所有权的话,这实际上剥夺了商标所有人确立商品信誉的权利,反过来讲,实际上商标所有人就不存在商品质量的义务。因此,淡化理论所强调的保护商誉,从他人不可能以产品质量的优点来取代商标的使用权方面来看,又一次扩大了对商标权的保护范围。
淡化理论的发展更突出地表现在商标权扩展的可能性。“混淆的可能性”仍然是商标权扩展的依据,但应当注意,淡化理论所禁止的不是竞争产品之间的混淆。例如:如果一个商标所有者销售的“富士”苹果和其他苹果商进行竞争,混淆理论强调禁止另一苹果商企图以销售别的苹果来混淆“富士”商标所有者销售的苹果,从而迷惑消费者。而根据商标权扩展的可能性商标所有者同样有权禁止以“富士”为商标的销售者来销售橘子,即使商标所有者并未销售橘子。

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